Maioridade Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente

Estatuto da Criança e do Adolescente

No Brasil, conforme outrora informado, a maioridade penal ocorre aos 18 (dezoito) anos, conforme artigo 27 do Código Penal, ratificado pelo artigo 228 da Carta Magna de 1988 e pelo artigo 104 da Lei nº. 8.069/1990) - Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente é uma legislação especial que protege a criança, até 12 (doze) anos incompletos, e o adolescente dos 12 (doze) aos 18 (dezoito) anos, surgiu há 22 (vinte e dois) anos, substituindo o Código de Menores (Lei 6697/1979), representando um novo pacto político-social, prevendo medidas sócio educativas para o menor infrator, conforme o artigo 112, e também medidas de proteção, conforme artigo 101.  

São chamados de “atos infracionais” os crimes praticados por menores de 18 (dezoito) anos, e esses infratores denominados “adolescentes em conflito com a lei” ou “menores infratores” e as penalidades taxadas como “medidas sócio educativas”, que são aplicadas aos jovens com idade compreendida dos 12 (doze) anos completos aos 18 (dezoito) incompletos. O período máximo de internação do jovem infrator não poderá ultrapassar 03 (três) anos, por cada ato infracional grave, sendo encaminhado ao sistema de liberdade assistida após o término deste período, caso retorne ao mau-comportamento regressará ao regime fechado.  

As novidades trazidas pelo Estatuto são: a obrigação de reparação do dano e a prestação de serviços à comunidade, cabe salientar que as medidas não são aplicáveis somente aos infratores, mas aos pais, responsáveis, tutores, curadores e guardiões, e as entidades governamentais.  

O Estatuto necessita de alterações, assim como a redução da maioridade penal, no que tange principalmente a sua parte repressiva, com a expansão, por exemplo, das medidas sócio educativas, abrangendo também os menores de 12 (doze) anos. 

Sistema de internação de Adolescentes em conflito com a Lei

Em 1871 com advento da lei do Ventre Livre, começou a surgir à problemática dos menores abandonados e dos em conflito com a Lei, foi então criado pelo Governo o 1º sistema de atendimento aos jovens.

Em 1888 aboliu-se a escravatura, aumentando o número de jovens em conflito. O jurista Cândido Mota, em 1894 esboçou um modelo de internação voltado para crianças de adolescentes, que até então ficavam em prisões comuns.

Em 1896, a Roda (mantida pela Santa Casa para recolher crianças abandonadas) se transformou na Casa dos Expostos devido o elevado número de jovens atendidos pela mesma, anos depois se tornou a Casa da Criança do Serviço Social de Menor, devido o crescimento do programa de assistência social.  

Em 1964 foi instituída a Fundação Nacional de Bem Estar do Menor (FUNABEM), coordenando as entidades estatais de proteção aos menores.

Ficaria demais extenso, mesmo que resumidamente, escrever sobre a historia das Casas de Internação por todo País, usarei como exemplo o Estado de São Paulo:

Foi instituído o Fundo de Assistência ao menor em São Paulo com o advento da República.

Em 1974 criou-se a Fundação Paulista de Promoção Social do Menor (Pró-menor), sendo reunidas a ela todas as Unidades de atendimento a menores.

Em 1976 mudou-se a nomenclatura da Fundação Pró-Menor para Fundação Estadual do Bem estar do menor (FEBEM)/SP), para seguir as mesmas diretrizes da política federal.

No início de 1990 o atendimento na FEBEM dos menores desassistidos foi interrompido, ficando esta somente encarregada dos menores em conflito com a lei.

Em 2006 surgiu a Fundação Casa descentralizando o atendimento, com novas Unidades no interior do Estado.

Antes da criação do Estatuto da Criança e do Adolescente não havia diferenciação do menor abandonado e do menor infrator, a criança e o adolescente não eram reconhecidos como sujeitos de direitos e a internação não tinha como objetivo o desenvolvimento do menor, com o surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a máxima do Princípio de Proteção Integral ao Menor,  priorizando o período de desenvolvimento do jovem, garantido-lhes seus direitos na integralidade.

Sistema Prisional X Sistema de Internação

A internação do adolescente corresponde à prisão do adulto, em estabelecimento adequado, onde terão outros adolescentes que cometeram atos infracionais, com a presença de profissionais que farão o acompanhamento durante a permanência destes, com o objetivo de introduzi-los novamente em sociedade.

O foco é a recuperação do menor infrator, inseri-lo novamente no contexto social diferentemente do sistema prisional o qual o objetivo principal é a punição.

Outra importante diferença é o tempo máximo de internação, os adolescentes não poderão ultrapassar o período de 03 (três) anos de internação, enquanto os adultos o período máximo é de 30 (trinta) anos (conforme artigo 75 do Código Penal).  

A superlotação carcerária, sem dúvida nenhuma é o major problema do Sistema Penal Brasileiro, essas superlotações são algum dos motivos para a propagação do crime e implicam na reabilitação dos presos, é claro que com uma hipotética redução da maioridade, esses jovens não devem ser misturados aos criminosos  adultos, o sistema prisional que os atenderia continuaria sendo diferenciado, sanando  assim a  grande preocupação do Legislador Brasileiro e dos defensores da não redução da idade de responsabilização, pois, muitos deles criticam a internação desses jovens juntamente com os adultos, o que não aconteceria, preservando assim a integridade, a formação e a ressocialização destes infratores.

Comparação da maioridade penal entre os países

Não há pelo mundo uma única opinião sobre a maioridade penal, são culturas jurídicas e sociais diferentes.

Existe uma recomendação das Nações Unidas na Resolução nº. 40/33 de 29/11/1985, que estabeleceu “regras mínimas para a administração da justiça juvenil” também conhecida como as “Regras de Pequim” onde sugere que a idade para responsabilização criminal tenha como parâmetro a maturidade emocional, mental e intelectual do jovem, desde que não seja essa idade “baixa demais”, mas, esta medida “baixa demais” fica a critério de cada um.

Alguns países que optam pela maioridade com idade inferior aos 18 (dezoito) anos, possuem uma regra de tratamento especial ao menor, na Argentina, por exemplo, o infrator pode ser julgado como adulto aos 16 (dezesseis) anos, mas, o cumprimento da pena dar-se-ia em estabelecimento próprio para sua idade.

O Japão adotava 14 (quatorze) anos como a idade para se alcançar a maioridade, mas, experimentou o aumento dos índices de criminalidade, e resolveu aumentar essa idade para os 21 (vinte e um) anos.

A maioridade penal é alcançada aos 16 (dezesseis) anos em Portugal, na idade compreendida dos 16 (dezesseis) aos 21 (vinte e um) recebem um Regime Penal Especial.

Na França, a maioridade ocorre aos 13 (treze) anos, e o infrator pode ser encarcerado, os jovens entre 13 (treze) e 16 (dezesseis) anos se condenados, a pena deverá ser no máximo à metade da prevista para um adulto que pratique crime igual, na idade compreendida entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos a pena poderá ser igual à de um adulto, e há um tribunal especial composto de 03 (três) magistrados profissionais e 09 (nove) jurados do público. Existem 03 (três) categorias de infrações de acordo com sua gravidade: as contravenções, os delitos e os crimes (homicídios, estupros etc), e os jovens na idade dos 13 (treze) aos 18 (dezoito) são julgados pelo “Tribunal pour Enfants”, ou seja, “Tribunal para menores”, formado por um magistrado profissional e 02 (dois) assessores leigos (cidadãos), é facultado ao magistrado francês, baseado nas características individuais de cada caso, a aplicação aos jovens entre 13 (treze) e 18 (dezoito) anos uma sanção penal ou uma medida educativa, demonstrando-se ser nesta faixa de idade a imputabilidade relativa e não absoluta.

A maioridade penal oscila conforme a legislação estadual nos Estados Unidos da América, em 13 (treze) estados foi fixada uma idade mínima legal, variando entre os 06 (seis) e 12 (doze) anos, nos outros estados, é utilizado os usos e costumes locais como fonte legislativa, sendo na maioria desses estados, crianças menores de 07 (sete) anos inimputáveis absolutamente, e jovens a partir dos 14 (quatorze) anos são julgados como adultos, na idade compreendida entre 07 (sete) e 14 (quatorze) anos, os casos são analisados individualmente, para que se chegue a conclusão se podem ser considerados ou não responsáveis por seus atos (inimputabilidade relativa).

Na China, jovens entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) são submetidos a um “sistema judicial juvenil”, sendo que o crime considerado bárbaro (hediondo no Brasil) a pena pode chegar à prisão perpétua.

Há uma diversidade de aplicação do limite de idade, para maioridade penal, nos diversos países. Com base nos estudos divulgados pela Unicef, ao final deste trabalho anexamos uma tabela analítica por países e dividida por continente. Por ora, vejamos como se comporta a maioridade penal para alguns países, com dados válidos para 2006:  

Veja-se que a ampla maioria dos sistemas pesquisados adota uma maioridade penal abaixo daquela instituída no Brasil. No Código Civil Brasileiro de 2002, a maioridade civil recebeu uma redução de 21 anos para 18 anos. É tradição em nosso sistema que a maioridade penal seja menor que a civil. De fato, a proteção para a prática de atos civis não tem o mesmo peso em comparação à prática de fatos penais. Um interfere no patrimônio e o outro tem reflexos na liberdade de ir e vir e também na própria existência do jurisdicionado – o direito à vida. 

Maioridade Penal - Critérios para Verificação da Imputabilidade

O Critério Biológico

É o sistema que considera inimputável o indivíduo com alguma anomalia psíquica, também chamada sistema etiológico, ou seja, presentes uma das causas deficientes (doença mental ou retardamento, desenvolvimento mental incompleto ou embriaguez completa eventual) o indivíduo é considerado inimputável, mesmo que no momento do cometimento do delito o agente estivesse totalmente consciente.

Este critério é taxativo, basta o fato de subsistir distúrbio mental para que se considere o sujeito inimputável, não se leva em conta, por exemplo, a possibilidade de existir momentos de lucidez onde o agente pode ter discernimento, ou seja, saber o que está fazendo, neste caso o correto seria que ele fosse responsabilizado criminalmente pelo ato praticado, o que não ocorre.

O juiz neste caso acaba por não ter muito que fazer, pois, os peritos psiquiatras têm suma importância por se tratar de um sistema que exalta demasiadamente causas físicas, sendo eles os responsáveis por dizer se o agente é inimputável ou não.

Neste critério o menor de 18 (dezoito) anos é considerado inimputável, ou seja, se o agente na véspera de completar 18 (dezoito) anos[1] cometer um delito independente de qualquer circunstância é considerado inimputável, o Brasil utiliza-se deste critério como exceção, pois, até completar 18 (dezoito) anos, o agente é considerado inimputável. [2]

O Critério Biopsicológico

São levadas em conta neste critério as condições biológicas e psicológicas do agente. O Código Penal Brasileiro adotou em regra o critério biopsicológico, também conhecido como normativo ou misto, conforme expressa o artigo 26 do referido diploma legal.  [3]

Segundo este critério analisa-se no primeiro momento se o indivíduo tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou se é acometido de doença mental, se sim, o agente é considerado inimputável, caso não se verifique nenhuma dessas hipóteses será analisado se o agente tinha discernimento da ilicitude do ato por ventura praticado, se positivo verifica-se se o individuo possuía capacidade de definir ou compreender o caráter ilícito do ato e agir de acordo com este entendimento, será considerado imputável.

Este critério é limitado, como ocorre com o biológico, ou seja, mesmo que o agente compreenda a ilicitude do ato e sendo capaz de cometer o ato pautado neste entendimento, será considerado inimputável, como por exemplo, o menor de 18 (dezoito) anos, critério adotado por países como Portugal, Itália e Alemanha.

O Critério Psicológico

O que se leva em consideração neste critério são as condições psíquicas do individuo no instante da prática do ato ilícito, a prova desta capacidade se dá através de exame psiquiátrico.

O indivíduo que na pratica do ato ilícito encontra-se impedido da compreensão deste ato é considerado inimputável, ao contrário, se agir sabendo da ilicitude do ato e agiu conforme essa compreensão, é considerado imputável, não é necessário, por exemplo, que este entendimento ou compreensão do ato praticado suceda causa mental. [4]

Este sistema é considerado por muitos, falho, no sentido de que o agente da prática de um delito sempre seria examinado para conferir se estava acometido de doença psíquica não se levando em conta nenhum fator pessoal, ou seja, uma criança com seis anos de idade, por exemplo, dispara arma de fogo contra alguém, seria submetido a exame para aferição da imputabilidade penal.

Críticas e Opiniões

O legislador brasileiro entendeu que os menores de 18 (dezoito) anos não são capazes de compreender a ilicitude de suas atitudes por possuírem desenvolvimento mental incompleto, por isso a adoção do critério biológico aos agentes menores de 18 (dezoito) anos.

Cabe ressaltar como já comentado acima, que o Brasil em seu Código Penal de 1969, que não entrou em vigência, previa a punição de infratores na idade compreendida entre 18 (dezoito) e 16 (dezesseis) anos, desde que tivesse desenvolvimento psíquico, ou seja, que compreendesse a ilicitude de sua conduta, o infrator compreendido nesta faixa etária passaria por teste psicológico à época do ato ilícito, para verificação da capacidade de entendimento do ato por ele praticado, seria a real aplicação do critério biopsicológico.

Resta claro, que não é somente a idade do indivíduo que demonstra se ele possui ou não a capacidade de entendimento de sua conduta, são diversos fatores que devem ser levados em conta como: cotidiano, criação, influências, modo e meio de vida.

O critério biopsicológico deve ser realmente aplicado, não deve estar só na regra, deve ser colocado em prática no tocante a avaliação psicológica do infrator a partir dos 16 (dezesseis) anos, pois o critério biológico ( por exceção) que é aplicado a todo infrator menor de 18 (dezoito) anos não mais atende, no meu entendimento, aos anseios da sociedade que evolui tão rapidamente a cada dia. [5]

[1] RHC 3358 RJ 1994/0001418-Processo:Relator(a):Ministro JOSÉ DANTAS- Julgamento:21/02/1994 Órgão Julgador:T5 - QUINTA TURMA- Publicação:DJ 07.03.1994 p. 3669RSTJ vol. 66 p. 145CRIMINAL. INIMPUTABILIDADE ETARIA. MENORIDADE. - CONTAGEM DOS ANOS. INCENSURABILIDADE DA ASSERÇÃO RECORRIDA, POSTA EM QUE "CONSIDERA-SE PENALMENTE INIMPUTAVEL O AGENTE QUE PRATICA O CRIME NO DIA EM QUE ESTA COMPLETANDO DEZOITO ANOS DE IDADE, INOBSTANTE TENHA SIDO O ILICITO COMETIDO EM HORARIO ANTERIOR AO DE SEU NASCIMENTO". (ART. 27 DO CP, ART. 2. DA LEI 8069/90, C.C. ART. 228 DA C.F.).

[2] Palomba com clareza explica que “o desenvolvimento do homem se dá de maneira gradativa: Os momentos biopsicológicos do desenvolvimento do ser humano, que se faz aos poucos, sem saltos bruscos, podem ser traduzidos em idade, da seguinte maneira: do nascimento aos 12 anos é o período das aquisições mentais, no qual o cérebro sequer atingiu o seu peso definitivo, lembrando que os neurônios (células cerebrais) se maturam pouco a pouco. Dos 13 aos 18 anos, quando se inicia a espermatogênese no homem e ocorre a menarca na mulher, o cérebro ainda não está totalmente desenvolvido, embora já ofereça condições para, no meio social, o indivíduo formar os seu próprios valores ético morais, e ter os seu interesses particulares. A partir dos 18 anos já está biológica e psicologicamente com suas estruturas suficientemente desenvolvidas e, portanto, apto para a vida. Tudo isso se desenvolve aos poucos, paulatinamente, como a fruta verde que com o tempo amadurece.” (2003, p. 509),

[3] Art. 26 – “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.” - Vade Mecum.10ª Ed.São Paulo:Rideel.2011,p.355.

[4] Dotti (2005, p. 412) comenta que: “Pelo critério psicológico, a lei enumera os aspectos da atividade psíquica cuja deficiência torna o indivíduo inimputável (falta de inteligência ou vontade normais ou estado psíquicos equivalentes), sem referência às causas patológicas desta deficiência. Basta a demonstração de que o agente não tinha capacidade de entender e de querer, sob o plano estritamente psicológico, para se admitir a inimputabilidade.”

[5] Segundo Paul H. Mussen (1980, p. 24) “o desenvolvimento é um processo contínuo que começa (...) na concepção. O indivíduo ao envelhecer ainda está em processo de desenvolvimento”. 

Evolução Histórica da Maioridade Penal no Brasil

O sistema jurídico nacional é influenciado pelo Direito Romano até os dias de hoje, em relação à maioridade penal, por exemplo, o ordenamento Romano prescrevia que os pupilos deveriam ser castigados mais suavemente, a proteção especial ao menor era feita da seguinte forma: homens de 07 (sete) a 18 (dezoito) anos e mulheres de 07 (sete) a 14(quatorze) anos estavam isentos de pena ordinária aplicada pelo juiz, eram passíveis de receber uma pena especial (podiam ser açoitados com varas, de acordo com o determinado por seus julgadores). A maioridade civil e penal só se alcançava aos 25 anos de idade.

A exemplo de países como a Rússia, França e Estados Unidos da América, o Brasil em certas fases adotou providências de caráter repressivo, vejamos um pouco da história da maioridade penal no Brasil:

No início do século XIX, a Igreja católica era a Igreja oficial do Brasil, o Estado era influenciado pela igreja, não havia uma separação, estavam em vigência no Brasil as Ordenações Filipinas que durou até meados de 1830, alguns anos após a proclamação da independência.

Conforme entendimento da Igreja Católica, e o Estado sob essa influência, determinaram que aos 07 (sete) anos o homem possuía discernimento, marcando o início da imputabilidade penal, aos menores de 07 (sete) anos havia o benefício da redução de pena e não se poderia aplicar a pena de morte, que só poderia ser aplicada aos que tivessem entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte) anos, sendo beneficiados pela redução de pena. Ao completar os 21 (vinte) anos, o indivíduo alcançava a maioridade penal e estaria sujeito a todo o rigor da lei.

Ainda em 1830 surge o Código Penal do Império, adotando o sistema biopsicológico, determinado que aos 14 (quatorze) anos se alcançaria a maioridade penal absoluta, e que entre 07 (sete) e 14 (quatorze) anos, o infrator tendo juízo crítico do ato por ele praticado, também poderia ser considerado imputável. [1]

O Direito Penal Brasileiro passou a ter uma nova fase com a vigência do Código Penal dos Estados Unidos do Brasil (Decreto nº 847/1890) que chegou junto com a República, adotou-se também o critério biopsicológico para ajustar a idade da imputabilidade penal, que segundo o Código Penal Republicano era entre 09 (nove) e 14 (quatorze) anos de idade, onde ao juiz cabia uma avaliação sobre a capacidade do delinqüente de distinguir entre o lícito e o ilícito, sendo condenado, ou tendo entendido o juiz que tenha a capacidade de distinguir entre o justo e o injusto, era recolhido a estabelecimento industriais, determinado pelo julgador, não podendo ultrapassar esse recolhimento aos 17 (dezessete) anos de idade, e segundo o artigo 27, parágrafo 1º desse mesmo dispositivo legal, o menor de 09 (nove) anos era inimputável.

Em 1921 surge a Lei 4.242 que afastou o critério biopsicológico, proibindo processos penais contra menores de 14 (quatorze) anos completos, passando a adotar o critério objetivo da imputabilidade penal, tendo seu início aos 14 (quatorze) anos.

O Governo da República instituiu o serviço de assistência e proteção à infância abandonada e aos menores infratores, com a construção de abrigos, casas de preservação, nomeação de um juiz de direito privativo de menores e diversas providências em proteção ao menor.

O Decreto 5.083/1926 entrou em vigor proibindo a prisão do menor de 14 (quatorze) anos, caso cometesse algum ato infracional seria acolhido em uma espécie de asilo onde seria preservado e educado ou confiado à pessoa idônea até completar 18 (dezoito) anos, se não fosse considerado de grande periculosidade seria custodiado pelos pais, tutor ou responsável.

Através do Decreto 17.943 – A/27 foi instituído o Código Mello Mattos, o Código de Menores, que era destinado ao indivíduo compreendido entre as idades de 14 (quatorze) a 18 (dezoito) anos.

Em 1940 com a chegada do Código Penal Brasileiro, o critério biológico foi adotado, sendo considerado inimputável o menor de 18 (dezoito) anos, a imaturidade do indivíduo era a condição para o fundamento da inimputabilidade destes menores, e que seriam amparados por uma legislação especial.

O retorno ao critério biopsicológico ocorreria com o novo Código Penal de 1969, a pena poderia ser aplicada ao maior de 16 (dezesseis) e menor de 18 (dezoito) anos, desde que fosse comprovado que este possuía desenvolvimento psíquico suficiente para entender o caráter ilícito de sua conduta, que seria atestado através de um exame criminológico, porém este código nunca entrou em vigor, foi revogado, e a maioridade penal continuou sendo regrada pelo código de 1940, ou seja, os menores de 18 (dezoito) anos são inimputáveis e amparados por legislação especial.

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[1] Esclarece a doutrina: “O nosso Código Criminal de 1830 distinguia os menores em quatro classes, quanto à responsabilidade criminal: a) os menores de 14 anos seriam presumidamente irresponsáveis, salvo se provasse terem agido com discernimento; b) os menores de 14 anos que tivessem agido com discernimento seriam recolhidos a casas de correção pelo tempo que o juiz parecesse, contanto que o recolhimento não excedesse a idade de 17 anos; c) os maiores de 14 e menores de 17 anos estariam sujeitos às penas de cumplicidade (isto é, caberia dois terços da que caberia ao adulto) e se ao juiz parecesse justo; d) o maior de 17 e menor de 21 anos gozaria da atenuante da menoridade.” CARVALHO (1977, p. 312)